Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 18.10.2017 tarihinde Bizim FM Radyo Yayıncılığı ve Reklamcılık A.Ş. (B. No: 2014/11028) bireysel başvurusunda Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Olaylar
Türkiye'de özel radyo yayıncılığı anayasal ve kanuni engellere rağmen 1989 yılında başlamıştır. Daha sonra Anayasa’nın 133. maddesinde 1993 yılında yapılan değişiklik, buna bağlı olarak 1994 yılında yürürlüğe giren 3984 sayılı mülga Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun ve 1995 yılında çıkarılan ikincil düzenlemeler ile özel radyo yayıncılığı hukuki bir zemine kavuşmuştur. Geçiş sürecinde 3984 sayılı mülga Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte yayında olan ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) tarafından belirlenen koşulları yerine getiren radyoların bir sıralama ihalesi yapılıncaya kadar yayınlarına devam etmelerine müsaade edilmiştir. Ancak anılan Kanun'un ve daha sonra 2011 yılında yürürlüğe giren 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un emredici hükümlerine rağmen bugüne kadar idarece bir sıralama ihalesi yapılmamıştır. Türkiye'de hâlen karasal yayın yapan radyolar, 1995 öncesi yayına başlayan radyolar ile bu tarihten sonra alınan bazı idari kararlar veya mahkeme kararları ile yayın izni verilen radyolardır. Başka bir deyişle 1995 yılından itibaren mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmiş sıralama ihalesi ile kanal ve frekans tahsisi yapılmış bir radyo yayına başlamamıştır.
Başvurucu şirket ise 1995 yılında almış olduğu yayın iznine dayanarak yaptığı radyo yayınına kendi isteği ile ara vermiştir. Başvurucu daha sonra 2011 yılında RTÜK’e başvurarak yerel radyo yayını yapabilmek için (R3) lisansı verilmesini talep etmiştir. Ancak bu talebi gerekçe belirtmeksizin reddedilmiştir.
Başvurucu ret işleminin iptali istemiyle İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmış ve idarenin uzun süredir yayın tahsis ihalesi yapmamış olmasının fiilen yayın yapanlarla ilk kez yayın yapmak isteyenler arasında eşitsizliğe yol açtığını ileri sürmüştür.
Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Kararda 3984 sayılı mülga Kanun’un geçici 6. maddesi ile usulüne uygun bir sıralama ihalesi yapılıp söz konusu Kanun'a uygun kanal ve frekans tahsisleri yapılıncaya kadar Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte yayında olan kuruluşların müsaade edilen yerleşim yerleri ile sınırlı olarak yayınlarına devam etmelerine imkân tanındığı ifade edilmiştir. Mahkemeye göre başvurucu, yayınlarını daha önce kendi isteğiyle durdurduğu için anılan geçici madde kapsamından çıkmıştır. Yeni yayın başvurularının alınmasına imkân tanıyacak olan sıralama ihalesi ise henüz yapılmamıştır. Dolayısıyla lisans verilmesi yönündeki talebin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulmamaktadır.
Temyiz üzerine Danıştay Onüçüncü dairesi (Daire), ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Kararda, sıralama ihalesini gerçekleştirerek bir an önce kanal ve frekans tahsislerini yapmakla yükümlü idare tarafından geçiş sürecinin devamına yol açılmak suretiyle fiili olarak yayınlarına devam eden yayın kuruluşları ile yayın yapmak isteyen kuruluşlar arasında eşitsiz uygulamaların doğmasına neden olunacağı ifade edilmiştir. Kararda ayrıca, yayın yapmak isteyen yayıncı kuruluşların yapmış oldukları başvuruların yapılacağı tarih belli olmayan ihale nedeniyle reddedilmesinin Anayasa'da güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile bunun uzantısı olarak Anayasa’da yer verilen radyo ve televizyon istasyonları kurmanın ve işletmenin serbest olduğuna dair hükmün ihlali sonucunu doğuracağı vurgulanmıştır.
Buna karşılık bozma kararına karşı davalı idarece yapılan karar düzeltme istemi Daire tarafından kabul edilmiş ve ilk derece mahkemesi kararının onanmasına hükmedilmiştir. Daire, önceki kararından dönme gerekçesini göstermemiştir.
Başvurucunun İddiaları
Başvurucu, 1995 yılından başvuru tarihine kadar idarenin sıralama ihalesi yapmadığını ve ne zaman yapılacağının da belli olmadığını, bu durumun fiilî olarak yayınlarına devam eden yayın kuruluşları ile yayın yapmak isteyen kuruluşlar arasında eşitsiz uygulamalara yol açtığını ve yayın yapma hakkını sınırlandırdığını, bu nedenle Anayasa'nın 2., 5., 10., 26., 36. ve 138. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesini talep etmiştir.
Mahkemenin değerlendirmesi
Anayasa Mahkemesi bu iddia kapsamında özetle aşağıdaki değerlendirmeleri yapmıştır:
İfade ve basın özgürlükleri birçok bakımdan demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir. İfade ve basın özgürlüklerinin bu önemi gözönüne alındığında devletin anılan özgürlüklere en yüksek güvenceyi sağlaması gerekir. Nitekim bunun bir ifadesi olarak Anayasa'nın 28. maddesinin üçüncü fıkrasında devlete, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alma yükümlülüğü yüklenmiştir. Öte yandan Anayasa'nın 26. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan "yayımların izin sistemine bağlanması" ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler" ibareleri, -başta işin teknik boyutu olmak üzere- devletin egemenlik alanındaki basın ve yayıncılığı organize etmesine ve izin sistemi ile denetlemesine cevaz vermekle birlikte devlete bu alanda düzeni sağlayarak ifade ve basın özgürlüklerinin kullanılmasını zorlaştıran veya imkânsız hâle getiren mâniaları bertaraf etme yükümlülüğü de getirmektedir.
Bu bağlamda Anayasa’nın 133. maddesinde 1993 yılında yapılan "Radyo ve televizyon istasyonları kurmak ve işletmek kanunla düzenlenecek şartlar çerçevesinde serbesttir." biçimindeki değişikliğe ilişkin gerekçede devletin radyo ve televizyon alanında çoğulculuğun sağlanması yükümlülüğüne vurgu yapılmış ve söz konusu çoğulculuğun sağlanamadığı durumlarda demokrasiden bahsedilemeyeceği ifade edilmiştir. Anılan Anayasa değişikliği ve buna bağlı olarak yapılan kanuni düzenlemelerin amacının ülkemizdeki ifade ve basın özgürlüklerinin geliştirilmesi olduğu açıktır. Dolayısıyla frekans tahsisine ilişkin geçici fiilî durumun sürekli ve kalıcı bir nitelik kazanmasının amaçlandığı söylenemez.
3984 sayılı mülga Kanun'da sıralama ihalesinin hangi tarihte yapılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Nitekim 2011 yılında yeni Kanun yürürlüğe girinceye kadar söz konusu ihale yapılmamıştır. 6112 sayılı Kanun'da ise frekans planlaması ve tahsis için açık hüküm yer almış ve karasal radyo yayınlarının sıralama ihalesi için son tarih olarak 3/9/2015 tarihi belirlenmiş ancak bugüne kadar bu yönde bir adım atılmamıştır. Bu sebeple ilk kez veya mevcut başvuruda olduğu gibi yeniden yayın yapmak isteyen yayıncı kuruluşlar sıralama ihalesi yapılmadığı için yaklaşık yirmi dört yıldır beklemektedir.
Radyo yayınına ilişkin başvuruların sıralama ihalesi yapılamadığı için reddedilmesi, düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştiren yayın hakkını olumsuz olarak etkileyen yapısal bir sorundur. Özel radyo yayınına başlandığı ilk zamanlarda izin verme ve düzenlemeye ilişkin bazı hukuksal ve teknik zorlukların bulunduğu kabul edilse bile idarenin değerlendirmelerinde ve derece mahkemelerinin kararlarında bu sorumluluğun devlete adil olmayan bir yük getirdiği ileri sürülmediği gibi frekans tahsisi için gerekenlerin yapılmamasını haklı çıkartacak başka bir gerekçe ileri sürülmüş değildir. Mevcut durum birçok bakımdan sorunlara yol açmaktadır.
Birincisi 1995 yılından itibaren işlemeye başlayan geçiş döneminin devamına yol açılması, fiilî olarak yayınlarına devam eden yayın kuruluşları ile yayın yapmak isteyen kuruluşlar arasında eşitsiz uygulamaların doğmasına neden olmuştur ve bu durum devam etmektedir.
İkincisi başvurucunun yayına başlaması için kendisine ne zaman radyo frekansı verileceği mevzuat ve uygulama bakımından belirsizdir.
Üçüncüsü idare ve derece mahkemeleri, başvurucuya ve radyo yayını yapmak isteyen diğer kişilere kanunların uygulanmaması nedeniyle ortaya çıkan keyfîliğe karşı yeterli güvence sunamamışlardır.
Dördüncüsü mevcut durum radyoculuk sektöründe rekabet yönünden de sorunlar ortaya çıkabilir. Yirmi dört yıl gibi oldukça uzun bir zaman ulusal medyanın çeşitliliğinin korunması yönünde tedbirlerin alınmamış olmasının demokratik bir toplumda yaşamsal önemdeki ifade ve basın özgürlüklerine zarar verdiği açıktır.
Tüm bu hususlar devletin, medyada etkili çoğulculuğu sağlamak ve medya organlarının basın ve haber verme özgürlüğünü güvence altına almak için gerekli yasal ve idari düzenlemeleri yapma ve var olan mevzuatı etkili bir şekilde işletme yükümlülüğünü yerine getirmediğini ortaya koymaktadır.
Yukarıda zikredilen Anayasa kurallarının ve kanunların emredici hükümlerine rağmen karasal radyo yayıncılığı organize edilerek bu alanda frekansların hakkaniyete uygun bir yöntemle tahsislerinin sağlanması suretiyle düzen kurulmadığı takdirde söz konusu yapısal sorunun devam edeceği ve bunun Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde korunan ifade ve basın özgürlüklerinin devamlı ihlali anlamına geleceği açıktır.
Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin birinci fıkrasının ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi tespit edilen yapısal soruna ilişkin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin ilgili kuruluş olan RTÜK'e gönderilmesine hükmetmiştir.
